Дробление бизнеса и маркетплейсы: как избежать пристального внимания со стороны ФНС

УСН дает ощутимые преимущества для бизнеса за счет льготных ставок. Но при превышении конкретного предела дохода (в 2023 году для обычной ставки в 6% он составляет 188,55 миллионов рублей в год) налогоплательщик может лишиться привилегированного статуса. Этот риск остро ощущается в торговле на маркетплейсах.

Преимущества онлайн-площадок позволяют предпринимателям легко превысить допустимые объемы выручки. При этом платить НДС точно никому из участников не хочется. Как сделать так, чтобы сохранить одновременные выгоды от УСН и использования маркетплейсов?

Как большинство пытается решить проблему

Из опыта компании «Самитов Консалтинг» можно сделать вывод, что многие коммерсанты даже не задумываются о проблеме превышения лимитов до того момента, когда они уже вплотную подошли к черте дохода для УСН. Популярное решение — зарегистрировать ИП на супруга/родителей/других родственников и торговать дальше через них.

Но такой способ несет в себе риск встретиться с ФНС, которая в случае выявления несоответствия потребует доплаты НДС за последние полгода. Допустим, что компания попалась на схеме, и ее доход составил около 250 миллионов рублей за полгода — тогда она должна будет заплатить НДС и налог на прибыль в размерах, как если бы она работала эти полгода на ОСН (общей системе). Кроме того, согласно п.3 ст.122 НК РФ, на организацию также могут наложить штраф в размере до 40% от доначисленного налога. Все это в совокупности может стоить предпринимателю десятки миллионов рублей. Сам предприниматель также окажется под карандашом у инспекторов, а в некоторых случаях возможна и уголовная ответственность по ст.199 УК РФ, что повлечет штраф в размере до 500 тысяч рублей или вовсе лишение свободы сроком до 6 лет.

Как именно налоговая узнает про манипуляции предпринимателя? Можно легко проследить, что в тот момент, как один предприниматель на УСН достигает лимита выручки, на сцене тут же появляется второй ИП, которые также набирает обороты. Это сигнализирует о неряшливой подготовке бизнеса и распределении дохода для того, чтобы сохранить права на «упрощенку». 

Кроме того, есть множество других подозрительных признаков:

• новый ИП внезапно обзаводится тем же самым бухгалтером и тем же самым IP-адресом, с которого сдается отчетность;

• если у предпринимателя есть наемные сотрудники, то вдруг оказывается, что они также оформлены на неполный рабочий день у «нового» ИП;

• оба ИП реализуют один и тот же набор товаров и услуг;

• факт прямого родства.

Все указанные сведения поступают из АИС Налог-3 — инспектору даже не нужно самому направлять запросы и ходить на осмотры. Все, что останется сделать — просуммировать доход всех ИП и рассчитать доплату НДС внутри цены (согласно Определению ВС РФ от 30 сентября 2019 г. N 307-ЭС19-8085). Уплаченный ранее единый налог за УСН попросту засчитается в счет уплаты налога на прибыль или НДФЛ. Если после этого будет остаток, то его можно засчитать и в НДС (согласно Определению ВС РФ от 21.07.2022 № 301-ЭС22-4481).

Таким образом, ФНС легко выявляет подобные схемы. Не все предприниматели согласны с указанными «придирками»: часть коммерсантов считает, что налоговики пытаются «докопаться» конкретно до человека, а не рассматривают ситуацию по НК РФ. В результате многие предпринимают попытки договориться или вовсе бросают свой старый бизнес с одновременным оформлением нового для того, чтобы про них забыли. Некоторые попросту игнорируют все претензии и запросы от ФНС и надеются, что их проверка не коснется. 

Все перечисленные действия не приводят к желаемому результату. Игнорировать требования ФНС и полагать, что ничего плохого не произойдет, явно не стоит — налоговая будет настроена решительно, если обнаружит схему по сохранению УСН.

Выход из ситуации предлагают многочисленные налоговые юристы, которые сознательно подогревают градус стресса у налогоплательщиков и предлагают решить все их проблемы одним махом. Точно так же поступают и ликвидаторы, которые за небольшую сумму готовы «слить» засветившийся перед ФНС бизнес, и арбитражные управляющие, предлагающие выход через банкротство. Параллельно со всем этим роем предложений на налогоплательщика давит ФНС, которая требует доплат в бюджет и угрожает штрафами. 

Как всего этого избежать?

По мнению нашей компании «Самитов Консалтинг», наиболее правильный вариант — создать и сохранять видимость того, что каждый ИП на УСН ведет самостоятельную деятельность, и что их доходы не зависят друг от друга. Проще говоря — необходимо четко дать сигнал о том, что предприниматели независимы. Возникает очевидный вопрос: как минимизировать внимание и обеспечить подобную иллюзию?

Начнем с разбора данных в АИС Налог-3. Многие службы в субъектах РФ предпочитают ручной анализ информации по IP-адресам. Если они совпали, или если имеются однофамильцы, то дело двигается дальше — проверка углубляется. Следующим этапом анализируются:

• уровень дохода и его приближение к допустимому лимиту;

• совпадение сотрудников;

• общие клиенты и поставщики;

• банковские досье.

На этом предпроверочный анализ потенциального дробления бизнеса, как правило, заканчивается. Редко когда можно встретить, что сотрудники из ФНС, отвечающие за подобную проверку, также организуют допросы свидетелей о взаимозависимых ИП и руководителях, общем имуществе и других признаках дробления. Фактически они просто направляют повестки: кто придет, того и допросят. 

Следующий шаг — это проверка даты регистрации среди потенциально взаимозависимых ИП. Сотрудники ФНС обращают пристальное внимание на того, кто зарегистрирован раньше всех, и начинают проверять имущество и организовывать комиссию. На этой стадии они начинают давить на налогоплательщика цифрами, которые нужно доплатить в бюджет.

Если сотрудники ФНС, которые отвечают за предпроверочные мероприятия, получают отказ, то они включают лицо в план выездной проверки. Дело в таком случае передается уже инспекторам-выездникам. 

Именно подобный характер работы ФНС и вызывает проблемы на практике: выездные инспекторы сами не хотят разбираться, есть ли факт дробления бизнеса. Они просто требуют доначисления налогов, будто бы она уже доказана. Таким образом, налицо процессуальная халатность и устоявшееся мнение многих предпринимателей о том, что их пытаются намеренно «задушить».

Когда стоит беспокоиться?

Если вы торгуете на маркетплейсах со своими партнерами, то нужно заранее ответить на следующие вопросы:

• имеется ли у вас взаимозависимость, то есть подконтрольность;

• насколько видна подконтрольность с вашими помощниками по дроблению;

• можете ли вы объяснить экономический смысл существования ваших зависимых лиц (других ИП и ООО) кроме экономии на налогах.

Если на последний вопрос вы дадите отрицательный ответ, то пора забеспокоиться. Еще больше волнения должны вызвать прямые признаки взаимозависимости:

• общие IP-адреса;

• общая номенклатура товаров;

• родство;

• общее имущество.

Если имеются хотя бы несколько из указанных признаков, то взаимозависимость и факт дробления считайте уже доказаны. Вы будете вынуждены встретиться с ФНС, которая укажет на наличие схемы и ваш умысел сэкономить на налогах.

Рекомендации по защите

Минимальный набор правил для того, чтобы избежать пристального внимания ФНС при торговле на маркетплейсах на УСН от нескольких лиц, следующий:

1. Каждый подконтрольный ИП заранее должен иметь четкую цель, место и способы торговли на маркетплейсах. Он должен заранее знать все детали, от нюансов закупки до ценообразования. Иными словами, ваши подконтрольные лица должны выглядеть как самостоятельные субъекты.

2. Следует избегать взаимных платежей в безналичной форме, в том числе займов и оплаты со счетов подконтрольных лиц.

3. Каждое подконтрольное лицо должно вести деятельность с отдельного устройства. Идеально, чтобы они также не находились в одной сети, чтобы были разные IP-адреса.

4. Сотрудники на совмещении должны четко знать, у кого они официально находятся в штате. Кроме того, им рекомендуется выучить наизусть данные своего непосредственного начальника.

5. Закупка товаров с безналичным расчетом обязательно должна сопровождаться тем, что поставщик знает всех субъектов дробления.

С рекомендациями определились. Теперь приступим к выработке реакций на ситуацию, при которой вы уже оказались под карандашом у ФНС.

Что делать до выездной налоговой проверки?

Варианты, что делать до непосредственной отправки по вашему адресу выездной налоговой проверки:

1. Попытаться договориться о добровольной доплате.

2. Подготовиться к приезду инспекторов, в том числе к потенциальной смене операционного звена и обжалованию результатов проверки. В таком случае от вас потребуется зафиксировать свою позицию, собрать свидетелей и зачистить все компрометирующие документы (как в бумажном, так и в электронном виде). Кроме того, вам также следует тщательно проанализировать свои закупки и расходную часть.

3. Вообще ничего не делать и надеяться, что выездной налоговой проверки не будет. С поверхностного взгляда это может показаться смехотворным, но в подобном поведении есть смысл: если сумма претензий к вам незначительная, либо ваше имущество находится в недосягаемости, то ФНС трижды подумает, а стоит ли вообще возиться с вами.

Сразу же отметим, что нет никакого резона закрывать свой бизнес и соответствующие подконтрольные лица. Также не стоит задумываться о ликвидации (в случае ООО) и эмиграции — выгодоприобретателю схемы вряд ли дадут это сделать. 

С другой стороны, для ИП-шника доступна оперативная миграция, но в пределах страны. В таком случае переезд может быть даже выгодным: если вы планируете уехать в более экономически активный регион, то сумма претензий в нем может быть выше. Местные сотрудники ФНС попросту не будут уделять вам внимание, так как они охотятся на более «крупную рыбу». Пример: миграция из Тамбова или дальневосточного региона в Москву вполне может позволить вам затеряться.  

Следующий момент касается вывода имущества. Он не является спасением в том случае, если налоговики уже заинтересовались вами. В то же время, если сумма претензий мала, а вы успеете сокрыть активы, то инспекторы вряд ли захотят начинать процедуру банкротства и оспаривать ваши прошлые сделки. 

Касаемо смены директора или учредителя — в этом мало смысла. Более того, подобная манипуляция даже вредит, так как вы можете потерять контроль за бизнесом. Реальное положение дел будет знать только старый бенефициар — новый руководитель попросту погрязнет в ситуации и не сделает ничего полезного.

Закрытие бизнеса и смена руководящего состава также бессмысленны по причине того, что торговец на маркетплейсе жестко привязан к конкретному ИП или ООО. Его рейтинг на площадке определяется конкретным предпринимателем. Соответственно, смена реквизитов может пагубно сказаться на популярности селлера. 

Помимо рейтинга, есть и другой нюанс, который касается банального нежелания платить налоги на ОСНО. Текущий бизнес существует на УСН, и чтобы его сохранить, придется либо договариваться, либо начинать длительные судебные разбирательства. Судиться во многих случаях невыгодно, потому что актуальная судебная практика почти всегда играет на руку ФНС. Сказывается и плохая подготовка самих налогоплательщиков — многие представители бизнеса попросту не знают всех тонкостей оспаривания, что и приводит к проигрышу.

Есть ли положительная судебная практика?

На данный вопрос ответить затруднительно, потому что в целом количество судебных разбирательств, связанных с дроблением бизнеса при работе на маркетплейсах, крайне скромно. 

В качестве примера можно привести случай выявленного дробления на Wildberries, при котором налогоплательщик имел договор комиссии с компанией, в которой он сам и был учредителем. Товар при этом реализовывался через подконтрольное ООО, а закупки проводились в одном и том же месте. ФНС, как и суд, не поверили в честность налогоплательщика, и решили, что он пытался сохранить право на УСН и продолжать торговать с большим объемом дохода.

Анализ большого количества примеров судебной практики позволяет сделать следующий вывод: многих налогоплательщиков склоняют совершить доплату налогов без выездных проверок. Смысл таких действий от ФНС понятен: она хоть что-то получает от нарушителей и при этом не утруждает себя проверками. Разумеется, в судебной практике есть и более печальные случаи, когда налогоплательщик либо уже находится в стадии выездной проверки, либо судится с налоговиками. 

Стоит ли расслабляться?

Из опыта компании «Самитов Консалтинг» следует, что очень многие предприниматели считают, что их внимание со стороны ФНС не коснется, потому что они считают себя слишком незначительными на фоне всего рынка. Стандартный аргумент в стиле «да кому я нужен», действительно, может сработать. Но часть налогоплательщиков все равно попадет под внимание ФНС и, может быть, даже получит наказание в рамках статей 198 или 199 УК РФ. 

Кроме того, львиная доля коммерсантов живут беззаботно с доводом о том, что у налоговиков и так существует множество проблем с ЕНС. Полагать так ошибочно. Плохая работа ЕНС не служит препятствием для назначения выездных проверок. 

Тем не менее, в данный момент поиск признаков дробления бизнеса на маркетплейсе у налоговиков действительно не в приоритете. Сейчас они нацелены на ЖКХ и строительные компании. Но это никоим образом не отменяет существующих рисков — вы все равно можете оказаться под карандашом, так как прямо создаете очевидную схему экономии по налогам. 

Таким образом, можно отметить следующее золотое правило организации выездных налоговых проверок: они назначаются в зависимости от обнаруженной суммы неуплаченных налогов, а не от организационно-правовой формы или типа бизнеса. 

К растущей популярности предложений о том, что вас могут раскрутить и помогут выйти на ежемесячный доход в 20 миллионов рублей на маркетплейсе, следует относиться осторожно. Банально по той причине, что указанный порог выручки уже приближайте вас к пределу УСН, что привлечет внимание со стороны ФНС. 

В то время как в основе выявления признаков дробления бизнеса на маркетплейсах в основном лежит ручная аналитика, то в вычетах по НДС лежат автоматизированные цепочки, которые все никак не могут довести до адекватного состояния.  

Причины побед и поражений налогоплательщиков

Чтобы эффективнее бороться с рисками оказаться под карандашом у ФНС, важно проанализировать имеющуюся статистику и судебную практику. 

Начнем с позиции судов о том, что такое дробление. Разночтений здесь нет — дробление представляет собой распределение доходов от реализации товаров (работ, услуг) между несколькими субъектами, под которыми скрывалось одно действующее лицо со всеми ресурсами, не отвечающее требованиям к применению УСН. Данной определение содержится в пункте 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 НК РФ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденного Президиумом ВС РФ 04.07.2018.

В судебной практике можно встретить позитивные моменты. Хороший пример касается суммы налогов, которые были уплачены участниками группы по доходу от искусственно разделенной деятельности. Они должны учитываться при вычислении размера недоимки по ОСНО (согласно определениям ВС РФ от 23.03.2022 N 307-ЭС21-17087, N 307-ЭС21-17713, от 21.07.2022 N 301-ЭС22-4481).

Причины поражений в целом уже были озвучены. Приведем их еще раз в качестве резюме:

• регистрация новых ИП или ООО по мере приближения к порогу дохода по УСН;

• наличие единой материальной базы у всех субъектов (офисов, складов, адресов и других атрибутов);

• управление банковскими счетами ведется одним лицом;

• одно и то же лицо взаимодействует с контрагентами по разным статусам.

В целом суды не любят, когда к разбирательству налогоплательщик приходит неподготовленным. Если он начинает обвинять ФНС во вмешательстве в принятие управленческих решений, но никак не доказывает самостоятельность субъектов и собственную добросовестность, то велика вероятность проигрыша. 

Как показывает практика компании «Самитов Консалтинг», важна подготовка — от нее зависит победа в разбирательстве. Не нужно отчаиваться, ведь даже при наличии признаков взаимозависимости есть примеры выигранных кейсов:

• ответчику удалось доказать самостоятельность компаний при одних и тех же сотрудниках и одном IP-адресе - дело А53-42500/2020;

• одни и те же реквизиты в рекламе и на сайте - дело А63-20103/2020;

• одни и те же помещения, скидки и печати — дело А51-4575/2021;

• сдача в аренду помещений через подконтрольного ИП - дело А66-15419/2021;

• передача товаров по низкой цене подконтрольному лицу - дело А32-1851/2022.

Это — лишь небольшая часть выигрышных дел, в которых ответчикам-налогоплательщикам удалось доказать собственную добросовестность и избавиться от рисков получить штрафы и иные санкции со стороны ФНС. Помните: успех в разбирательстве, как и в защите от проверок, зависит целиком от вашей подготовки. Не нужно ждать у моря погоды и надеяться, что налоговики упустят вас из виду или сами совершат ошибки. Действуйте на опережение и проактивно — скройте визуально заметные признаки распределения выручки и обоснуйте самостоятельность подконтрольных вам субъектов.

Если вы сомневаетесь в своей компетенции, то рекомендуем вам обратиться в нашу компанию «Самитов Консалтинг». Мы поможем вам защитить ваш бизнес на маркетплейсах от чрезмерного внимания со стороны ФНС.